板上钉钉的15%海外买家税，还有回旋的余地吗

 作者：Elena梳塬 

　　8月2日，BC省政府宣布针对外国买家增收15%的海外买家税，给大温地区的房地产市场带来“楼市大地震”。

　　9月18日，一起针对海外买家税的诉讼将BC省政府告上了法庭，诉讼的发起人是一位名叫李静的29岁中国留学生。代表李静提起诉讼的律师是 Luciana Brasil，她主要提出了三个观点：

　　观点一

　　15%海外买家税的做法超出了BC省政府的立法权限，侵犯到联邦政府的立法权，只有联邦政府才有权利规管国际贸易和国际商务;

　　加拿大宪法由两部分组成，两个部分形成于不同时期，1867年宪法(以下简称“宪法”)主要规定了政府的机构和组成以及联邦政府与省政府的分权;

　　1982年宪法，又称大宪章(以下简称“宪章”/“Charter”), 主要规定了各项人权和公民的基本权利和自由，也规定了土著印第安人的权利。其中1867年宪法91，92条罗列了联邦和省的立法权。

　　贸易和商务 Trade and Commerce

　　BC省府征收的海外买家税，到底在不在省政府的立法权内?

　　根据宪法91(2)条, 只有联邦政府能就省际和国际的贸易和商务(The Regulation of Trade and Commerce)进行立法。

　　与之相对的是第92(2)条规定了省政府能在省内进行直接征税(indirect tax)以为本省创造收入;第92(13)条规定了省政府能就省内财产和民事权利(Property and Civil Rights in the Province)进行立法。

　　那海外买家税到底有没有在规制省际或者国际贸易/商务呢?

　　来看看两个案例：

　　Carnation v. Quebec Agricultural Marketing Board[1968 SCC] Carnation 这个公司在魁北克购买牛奶，在安大略省进行加工，他们绝大多数的产品都运到了国际市场售卖。魁北克省的省法设立了农业市场营销委员会，根据省立法，干涉了Carnation这个公司与本地卖家的交易，决定了Carnation应当付给当地牛奶供应商的采购价格。Carnation不服，认为这个委员会根据的省法是无效的，因为这个法律在干涉省以外的贸易，这属于联邦的立法范畴。加拿大最高法院在判决中认为，这个省法有效。虽然最后牛奶运往省外和国际市场，确实与省际、国际商务相关，但是其目标是规制省内的农产品营销。

　　相对应的，Burns Foods v Attorney General Manitoba[1975 SCC], 最高法院认定了省法无效。曼尼托巴省立法设立了一个委员会对猪肉进行管理，此法要求所有在曼省内宰杀的猪肉都必须从委员会出购买。Burns Foods这个公司在萨斯卡通省采购活猪，运到曼省，宰杀，再售卖。委员会命令这个公司停止其行为。Burns Foods不服，认为他们在进行省际贸易，省政府无权立法干预。最高法院对曼省立法进行解读后，同意了Burns Foods的主张，认为省法确实旨在干预省际贸易，以对本地猪肉生产商进行保护，省法无效。

　　所以总结起来，有时省立法确实会对省际、国际商务产生影响，省法到底能不能有效，取决于其目的到底在规范本地的商业、财产、民事权利，还是在于干预跨省商业。

　　再说到海外买家税，如果想证明省法无效，需要证明此法的目的是在规制国际商务，并且此立法的目标并没有本地指向。

　　然而在海外买家税出台前后，BC省府声明该税旨在规制过热的大温地区房地产市场，这个主张很难站得住脚。

　　宪法第92(2)条规定了省政府能在省内进行直接征税(direct tax)以为本省创造收入。但是省政府没有权进行间接征税，除非依据92(9)条，这是税其实为了替省政府产生收入的一种执照(比如酒精、沙龙等，显然交易税不在此列)。

　　什么叫直接税，什么叫间接税呢?直接税就是说，税收指向谁，税就是从谁的腰包里出，比如个人所得税。而间接税，税收虽然名义上由一方负担，但是其实会被转移到另一方，比如出口税。

　　那BC这个交易税到底是直接税还是间接税呢?

　　省政府可以主张：直接税!税收指向就是外国买家，钱由他们付，并不能转嫁到

　　别人身上;

　　反对者：间接税!虽然外国买家给了税，这增加了他们支付的价格，当他们再卖房子的时候，税收自然就转嫁到了新的买家身上了，这等于是后来的买家在支付这个税。

　　关于这一点，BC省政府和李静的代表律师都可以为自己辩护。

　　观点二

　　海外买家税歧视外国人，触犯了宪章(Charter);

　　Constitution Act 1982 的第15条规定“Everyindividual is equal before and under the law and has the right to the equalprotection and equal benefit of the law without discrimination and, inparticular, without discrimination based on race, national or ethnic origin,colour, religion, sex, age or mental or physical disability.”

　　简单来说，就是人人平等，不能因种族、国籍、肤色、信仰、性别、年龄或者身体或心理的残疾而受到歧视。

　　从这点可以看出，海外买家税涉嫌歧视，因为 Constitution Act 中强调的是人人平等，并不是公民平等。

　　加拿大宪章对于权利的保护并不是绝对的，第一条说了：“The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society.”

　　我们保护权利和自由，但是这种权利自由可以受到法律的正当限制。这种法律限制需要被证明在自由民主的社会中是正当的。

　　什么样的限制才是正当的?

　　1986年，历史性的，最高法院首席大法官 Dickson在R v. Oakes 一案的判决中，阐述了在什么情况下，政府可以立法侵犯宪章中赋予人民的权利。政府需要满足一系列的条件，被称为Oakes Test.

　　我们来看看Oakes Test的要求：

　　一、政府必须有一个紧迫的实质性目的

　　二、政府采取的方式和对权利的侵害必须成比例

　　1.采取的方式必须和目的合理相关联

　　2.对权利的侵害必须是最小程度

　　3.对权利侵害的程度与所达目的必须是成比例的

　　BC 省政府需要来证明以上要求能得到满足，我们来讨论讨论。

　　一：

　　政府可以称控制过热的房地产市场是此交易税的目的，但这个目的是不是那么紧迫?政府可能需要一些数据和研究报告来证明。

　　二：

　　1.交易税的征收和降温房地产是相关联的，这点似乎没多大争议;

　　2. 对权利的侵害最小程度?就没有更好的办法了?颁布了法令给更长的缓冲期，不让外国卖家收到突如其来的消息，以至于无法完成交易，是不是对权利的侵害更小?必须是15%?10%不行么?在这点上，政府似乎得下点功夫为自己辩护了。

　　3. 这对权利的侵害可不是一点点，那为房地产降温的作用起到了多大作用呢?政府也需要好好证明这两者是成比例的了。

　　政府有可能通过Oakes Test吗?这点来看似乎两方都可以有话说。

　　观点三

　　海外买家税违反加拿大与多个国家，包括阿根廷、中国、俄罗斯与美国所签订的逾20个国际条约，这些条约禁止政府推行只针对海外人士的歧视政策。

　　海外买家税的立是否法违反了加拿大签订的二十多部国际条约呢?

　　我们来看看北美自由贸易协定(NAFTA)。海外买家税针对的不仅仅是中国买家，美国、墨西哥买家若没有枫叶卡，一样受影响。这个集体诉讼虽然由一个中国人发起，但是所有受到此税收影响的人都可以被包括，美国人也是成为这个集体诉讼的参与者。

　　NAFTA 第1102条规定了国民待遇，简言之就是：条约缔约国对于另缔约国投资者的待遇，不能比对自己本国投资者的待遇差。

　　如果美国人到大温买房是作为投资的话，BC省政府违反这个国民待遇也是没什么争议。

　　只是与上述两个论点不同的是，违反国际条约并不导致法律违宪，不会因此被宣布无效。国际条约中一般自带救济条款。

　　可能BC真的违反了数个国际条约，只是难处在于违反国际条约的救济程序不同于一般国内法。有的是缔约国可以采取报复，比如加拿大的违约给予美国权力制定一个政策收加拿大人交易税;有的需要个体遵循条约规定的仲裁程序，程序一般耗时耗力，不是一般个人所能负担。

　　总的来说，除去大家对这个交易税个人情感、政治、经济上的支持或反对，法律上讲，BC省政府采取的手段值得商榷。

　　具体这场风波如何发展，板上钉钉的15%海外买家税，是否还有回旋的余地，让我们拭目以待。