好or 坏？加中投资保护协定有异声

　　他希望所写的书能引起各方关注

　　2014年10月生效的《加中投资保护协定》(FIPA)在加拿大联邦大选前传来了反对的声音。多伦多约克大学法学院投资法专家、副教授范哈滕(Gus Van Harten)在最新出一本名为《卖给长江：加拿大与中国一边倒的投资协定(Sold Down the Yangtze: Canada’s Lopsided Investment Deal with China)》中，称协议是加拿大签署的最糟糕的投资保护协议。未来会给加拿大带来数十亿的经济损失，而且这些损失都出自纳税人，而不是某个公司，更重要是这个协议将锁定31年不会改变。

　　范哈藤2008年到约克大学工作，负责教授行政法、国际投资法以及国际金融体系管理。在此之前的2002年到2007年之间，他在英国伦敦经济学院攻读博士和任教，教授行政法、国际经济法、国际商业仲裁，以及国际公法。2007年牛津大学出版社出版的他的专着《投资协议仲裁和公共法》，书中他提出了对投资协定仲裁公共法律不足的批评，并提出建立国际投资法庭，以确保国际裁决的独立性和问责制。这就是说，他从2002年就开始研究国际投资协议及仲裁。

　　一边倒有利中国

　　在范哈藤的新书发表之后，《加拿大都市报》记者前往范哈藤居住的小镇Burlington对他进行了专访。范哈藤骑着自行车来到约定采访的咖啡馆，并送上他的新书。

　　这本将近400页的书正常价格应该在百元左右，但实际定价只有20元。范哈藤解释说，目的是让更多的人看到这本书，他写这本书没有丝毫学术意义，也不能算作他的学术研究成绩，他只是想让更多的人了解这个投资保护协议的危害性。

　　实际上范哈藤对《中加投资保护协议》提出异议并非新闻，他表示早在2012年协议文本公布之后，他就曾经上述哈珀总理和贸易主管机构，陈述自己的见解，但是一直未有得到回复。他表示，这个协议时加中长期谈判形成的文本，可以说中国是大获全胜。

　　范哈藤特别强调，他此书并非针对中国政府或者人民，他很尊重中国，认为中国目前不仅国力强，而且具有一批国际法、贸易投资法的专家，懂得如何为自己争取利益，谈判的人也非常聪明，现在他还在带两个来自中国的博士留学生。他指出，此书的目的是让加拿大人意识到这个协议的危害，注意到联邦政府在重大决策时漠视专家建议和民意，在空诺的利益面前放弃加拿大的民主、自由和固有价值观，结果是签署贻害无穷的协议。

　　加拿大总理哈珀在2012年2月宣布该协议谈判结束，直至2012年9月才公布文本。这也是范哈藤期待已久想看到的，当他仔细阅读后认为这是一个一边倒的协议。他认为，这个协议对加中两国的大企业有利，特别是对中国的大企业有利。让中国企业可以自由进入加拿大市场，想买什么企业就买什么。

　　加拿大虽然有《加拿大投资法》作为最后一道保护防线，但只对购买3.6亿以上资产的企业，加拿大政府有否决权，对大部分中小企业来说是完全放开的。而加拿大企业到中国却没有这个权力，是一个单向输出或者占有过程，不是平等互惠的。随着中国投资而来的还有劳工问题、环保问题等问题，比如允许中国在加投资公司引入中国员工，挑战加拿大《劳工法》和《移民法》。中国公司也可能依照协议挑战加拿大立法、司法和政府，他们不一定能成功，但是在协议的压力下，加拿大政府可能会退让，继而导致民主原则被动摇。

　　难以获得法律支持

　　范哈藤认为不合理因素还有，一旦出现加拿大拒绝中国公司的投资，双方发生争执之后，协议居然还要求加拿大政府对细节保密，不能让公众知情。显然这种做法是违背加拿大民主自由的原则，在未来实施中会面临巨大的民意压力，而加美协议中是要求公开诉讼文件的。即便如此，这种做法还是以协议的形式被认可。范哈藤指出，这就意味着加拿大政府可以掩盖加中企业之间的分歧，私下进行协议，在秘密状态下由联邦政府埋单赔款，这个数额是巨大的甚至可以达到数十亿，全部是纳税人的税款。

　　关键的问题是，协议在诉讼中的法律效力高于其他国际法和贸易法，且这个贸易争端的裁决的机构，不是加拿大政府或司法机构，而是一个由三人组成的仲裁小组。三人的组成是双方的律师加上都认可的第三方律师，或由世界银行指定的律师参与，他们可以独立作出罚款等裁决，这等同于加拿大的民主、法制制度对此不再有效。

　　而这些以处理国际贸易投资纠纷为业的律师价格不菲，时薪在1,000到2,500美元之间，或者每天至少3000美元的价格。根据范哈藤的经验，平均每宗诉讼的律师和仲裁费为 800万美元。在过去几十年里，这个行业的律师已经赚取了几十亿美元的酬劳。严格意义上讲是有利益�突的。他指出，大家要注意仲裁人是律师而非法官，试想一下如果一个法官是为了挣钱而判案，他就会希望官司越多越好，执法机关就会多抓人多起诉，社会就会变为畸形。这也意味着案子拖得越长，他们的收入越高，谁出的起钱就能坚持到最后的胜利，这对国力强者是有利的。

　　联邦政府无视反对意见

　　范哈藤研究国际投资法近15年，对加拿大与其他 25个国家所签订的所有投资协议都有研究。他指出，签署协议的双方，大国往往是占据有利地位，因此大国之间往往避免签署这种协议，协议往往是大国和小国之间的游戏。比如，西方国家之前几乎都没有签署这种协议，唯一例外的是加拿大和美国之间有协议，如今加拿大又多了个与中国的协议，中美之间也尚未签署。

　　纵观自1994年实施以来的加美协议(NAFTA)，给加拿大带来的是1.8亿美元的赔款，美国公司利用加美协议提出诉讼30次，美国目前保持不败战绩已经胜出16次，其余的官司还在诉讼中，美国胜出的几率很大。在被诉讼次数的排名中，加拿大全球名列第四，但相对于其他弱小国家来说，加拿大还算是幸运的，他们面临的是几十亿的赔款。

　　反观中国，与十几个国家签订了投资协议，但仅被诉过一次。范哈藤认为中国的经济实力巨大，市场巨大，任何国家都不可忽视和放弃。一旦你依照协议告了中国企业，中国政府可以利用现有规则甚至潜规则，将你逐出中国市场是非常容易的事情。中国已经太多设局打击国际连锁公司的案例，中国是一个强权国家，国际法在中国的作用是很有限的。因此，范哈藤认为，目前这个协议刚刚实施，中国还没有对加拿大提出过诉讼。但是他相信未来会大量涌向，而面对中国这样实力强大的国家，加拿大只有被诉讼的份儿，诉讼的结果也只有赔款的份儿。

　　其他与加拿大签约的国家都是小国，加拿大都占据着主导“安全”的地位。因此，范哈藤很惊讶加拿大政府居然和中国签署这样的协议，加拿大有众多投资法律专家，联邦政府对反对意见置若罔闻。在 2012年公布文本之后，对反对意见没有任何反应，把协议搁置两年淡出舆论聚焦之后，在2014年突然推出实施，显然是给反对者以措手不及。

　　未来31年不能变

　　而这种错误是短时期所无法弥补的。范哈藤指出，根据协议规定实施后15年是不允许修改的，如想修改需提前一年提出，经过双方认可后再经过15年论证以后方可修改，这前前后后加起来就是31年。也就意味着目前的这个协议在未来31年是不会更改的，在这31年期间加拿大会面临多大的赔款?他认为这个数字将是数十亿美元，他期望未来的联邦政府能够把修改协议的事情提到日程中来。

　　为什么在一个民主国家会出现这种武断的决定，范哈藤认为可能是联邦政府的失误，但谈判历经多年参与者众多，所以这种低级错误的可能性不大。另一个可能就是加拿大有不少推动者是活跃在这个行业的律师，他们是以往投资协议的获利者，更看重加中协议将来带来的诉讼机会。加拿大与其他国家签订的这种协议越多，意味着他们赚钱的机会越多。据他所知，有的律师从一单诉讼中就赚200万美元。这种利益驱使他们到处游说，极力缩小协议将带来的风险，置国家的利益于不顾促使联邦政府与中国签订这个不平等协议。

　　从联邦政府的初衷来说，主要是当时加拿大石油行业面临的困境。众所周知，加拿大油砂行业的最大雇主是美国，当时美国石油需求降低，致使加拿大油砂行业面临危机，不得不寻找新的市场。中国看准时机抛出诱饵，许诺将购买加拿大的石油，然后开始施压要求加拿大签署投资保护协议。然而，协议刚刚实施一个月，国际石油价格就下跌，再加上加拿大三条输油管线计划均落空，中国的买油承诺也渐渐弱化，使得中国最终成为这个协议的唯一获利者。

　　范哈滕的书中在分析了加拿大在协定中所处的不利地位和可能出现的糟糕情况之后，还提出了一些挽救的措施。首先，联邦政府应该在适当的时机要求与中国政府重新谈判，讨论修改协议中不利于加拿大的条款。其次，加拿大需要创建一个专门机构以研究这一投资协议对加拿大政府、法律和其他方面的影响;此外联邦和省级政府可以通过立法来阐释和确保这一协定的使用方法，并坚持要求将涉及这一协定的所有信息必须公开。

　　一个人的声音很微弱

　　作为一个学者，范哈藤几年来一直在为反对该协议作出努力，除了多次上书总理、贸易部长和其他国会议员之外。他还深入调查，出席国会讨论会议等。他表示，这些已经超出了一名经济和法律教授的工作，在反对的道路上他也感受到威胁。比如他在应邀出席国会的论证会时，曾经遭到执政党国会议员的质疑，提出他以往曾经对新民主党、自由党有过政治捐款，因此怀疑他的动机是在大选中置保守党于不利地位，而不是针对协议本身。

　　范哈藤表示，作为一名学者他是无党派人士，每个人的政治倾向和政治捐款应该属于隐私。但有的国会议员却把这些事情拿出来作为攻击他的子弹，说明他们曾经调查收集过他的资料，这一点是令他心有余悸的。

　　范哈藤的岳母是来自前东德的移民，曾经经历过前东德秘密警察横行的时代。她无不担心地告诫女婿，这样对抗政府是不会有好下场的，政府可以用各种手段打击你，让你失去工作、失去生意机会，甚至有更恶劣的攻击。

　　但范哈藤却不以为然，他认为加拿大是一个民主国家，他不认为政府会走到迫害他的地步。他不过是从专家的角度对一项政策提出质疑，这是再正常不过的事情，他只是希望以后联邦政府在决策的时候，要坚持加拿大的价值观和原则，不能为飘无的利益所迷惑。更要坚持民主，听取民意。

　　加中双边投资协定

　　贝内特琼斯律师事务所(Bennett Jones)合伙人Matthew Kronby与律师Milos Barutciski和Jesse I. Goldman在2014年10月曾经发表或一篇名为《新加中投资协定的承诺及局限》的文章。

　　文章指出：《加中双边投资协定》相比于传统的投资者补救措施拥有诸多优点，因此在近几十年来成倍增长。各国签署协议既是要保护对外投资，也是为了吸引外来投资。加拿大目前已与二十多个国家签署了类似协定，而中国已签署了 70 多个类似协定。

　　随着中国对外来投资愈发开放，中国的类似协议经历了显着变化，中国也成为了主要的资本输出国。加中协议反映了这一趋势;相对于中国目前在其他协议中提供的待遇，加中 FIPA 更进一步，加拿大投资者可享受与其他外国在华投资者同等或更好的保护待遇。

　　但是，为符合中国惯例，与其他加拿大协议相比，加中协议中的反歧视保护相当有限。最值得注意的是，加拿大通常为希望进行投资的投资者提供国民待遇。这就是所谓的“准入前”模式，加中 FIPA 并不提供准入前保护。

　　此外，加中协议并未限制加拿大根据《加拿大投资法》审查并决定是否批准收购加拿大企业的自由，以及中国根据本国法律采取同样做法的自由。为符合加拿大的惯例，投资者或任何一国不得根据协议的仲裁程序对这些决定提出反对意见。也就是说，协议未向加拿大投资者提供与中国投资者同样的在华投资的权利，亦未向中国投资者授予与加拿大投资者同样的在加拿大投资的权利。

　　但总的来说，他们还是认为：加中协议将有助于为两国投资者营造一个更稳定及可预测的投资环境。尽管协议在打开中国市场进行新的投资方面存在局限，但协议提供的保护很可能增强加拿大在华投资的信心。

　　中国方面的评估

　　中国商务部条约法律司处长温先涛在2015年3月发表了他历时两年写出的一篇文章，名为《孰南?孰北?妥协还是共识?――评中国-加拿大投资保护协定》

　　他在文中指出，该协定创造了新中国投资协定签约史上至少三个“之最”。一是旷日持久，双边自1994年启动，正式磋商22轮，历经18年，终于2012年2 月就所有条款达成一致。二是篇幅最长，该协定是中国迄今为止缔结内容最为广泛的一个双边投资协定，中文本汉字多达17572个。三是双方前后参与谈判人员最多，数度更迭。

　　关于海外投资仲裁如何做到“公正”?他指出，世界法学界普遍认为“司法独立”是“公正”的重要前提之一。东道国的法院(court)或行政裁判庭(administrative tribunal)能否在外国投资者与东道国政府争议之间保持“独立”，居中裁判?就连奉行三权分立的美国都没有信心。

　　他在文中表示，“法庭之友”制度在欧洲已有千年历史，十九世纪中期被移植到美国法中并得以繁荣，形成美国的一项重要司法制度。中加协定在中国对外签约史上首次引入这项制度，参与国际投资仲裁“法庭之友”被称作“非争端方”。“法庭之友”既不同于受一方当事人聘请的专家证人，也有别于由双方当事人协商确定或法院指定的鉴定人，它首先是中立的，其次是积极主动参与仲裁活动的，所以它是“法庭之友”而非“当事人之友”。“法庭之友”在国际投资仲裁中，不大可能替资本家代言，否则就成了证人。由于投资往往给东道国生态环境和公共健康带来负面影响，因而在国际投资仲裁中，“法庭之友”往往站在东道国一边，为当地的民生状态鼓与呼。

　　中加协定是作为发展中国家的中国首次以资本输出国角色与一个“北方”国家签署的双边投资协定。世界是发展的，而且日新月异，资本输出国不是一成不变的，发展中国家也不永远是东道国的代名词。当今学术界就有这么一种急功近利倾向，许多学者醉心于搞“利弊分析”的学问，这是误入歧途。笔者经常拷问：对自己“有利”的条款就是“对的”吗?反之亦然。学者应该讲“是非”，而“逐利”，无论以何等名义，都不应作为学者的终极目标。因为，在人类历史的发展长河中，“利弊”与“是非”并不总是一致。